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1、破解勞務派遣新政：理解與應對江三角律師事務所 River Delta Law Firm勞動法苑 Laodongfa 馬 軍 律 師 高級合伙人合法解除與違法解除 甄選與應用 目 錄一、解除依據二、解除程序三、協商解除四、員工辭職五、違法解除六、離職手續一、解除依據以事實為根據 以法律為準繩1 1、解除的法律依據（理由）解除的法律依據（理由）2 2、解除的事實依據（證據）解除的事實依據（證據）一、解除依據1、解除的法律依據理由 1即時解除試用期解除+過失性解除；2預告解除無過失性解除+經濟性裁員。一、解除依據1 1即時解除試用期解除即時解除試用期解除+過失性解除過失性解除類別類別情形情形即時即時
2、解除解除試用期間被證明不符合錄用條件的。試用期間被證明不符合錄用條件的。嚴重違反用人單位的規章制度的；嚴重違反用人單位的規章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；同同時時與與其其他他用用人人單單位位建建立立勞勞動動關關系系，對對完完成成本本單單位位的的工工作作任任務務造造成成嚴嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；以以欺欺詐詐、脅脅迫迫的的手手段段或或者者乘乘人人之之危危，使使用用人人單單位位在在違違背背真真實實意意思思的的情情況下訂立或者變更勞動合同的；況下訂立或者變更勞動合同的；被依法
3、追究刑事責任的。被依法追究刑事責任的。一、解除依據2 2預告解除無過失性解除預告解除無過失性解除+經濟性裁員經濟性裁員類別類別情形情形預告預告解除解除患患病病或或者者非非因因工工負負傷傷，在在規規定定的的醫醫療療期期滿滿后后不不能能從從事事原原工工作作，也也不不能能從從事事由由用用人人單位另行安排的工作的；單位另行安排的工作的；訂訂立立時時所所依依據據的的客客觀觀情情況況發發生生重重大大變變化化，致致使使勞勞動動合合同同無無法法履履行行，經經用用人人單單位位與與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍
4、不能勝任工作的。不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。依照企業破產法規定進行重整的；依照企業破產法規定進行重整的；生產經營發生嚴重困難的；生產經營發生嚴重困難的；企企業業轉轉產產、重重大大技技術術革革新新或或者者經經營營方方式式調調整整，經經變變更更勞勞動動合合同同后后，仍仍需需裁裁減減人人員員的；的；其其他他因因勞勞動動合合同同訂訂立立時時所所依依據據的的客客觀觀經經濟濟情情況況發發生生重重大大變變化化，致致使使勞勞動動合合同同無無法法履行的。履行的。一、解除依據2、解除的事實依據證據證據的三性:客觀性+關聯性+合法性，是維護己方證據和攻擊對方證據往往以此展開。四類常用證
5、據：書證、視聽資料、證人證言、電子證據。一、解除依據A A 書證書證概念：以其文字、符號、圖表等表達一定思想或者行為，其內容能概念：以其文字、符號、圖表等表達一定思想或者行為，其內容能證明案件真實情況的物品，稱為書證。證明案件真實情況的物品，稱為書證。證明力：證明力：“千年的文字會說話千年的文字會說話證明力強，可獨當一面。證明力強，可獨當一面。管理：管理：a a 須是原件或經審核確認與原件一致的復印件；須是原件或經審核確認與原件一致的復印件；b b 提交外文提交外文書證，必須附有中文譯本。書證，必須附有中文譯本。一、解除依據B B 視聽資料視聽資料常見種類：常見種類：錄音、錄相帶、錄音片、電影
6、膠卷等。錄音、錄相帶、錄音片、電影膠卷等。證明力：證明力較強，但獨木難撐，需結合其他證據。證明力：證明力較強，但獨木難撐，需結合其他證據。管理：管理：a a 錄音錄像是否一定要征得被錄方事先同意？錄音錄像是否一定要征得被錄方事先同意？b b 錄音錄像錄音錄像是數碼的好還是非數碼的好？是數碼的好還是非數碼的好？一、解除依據C C 證人證言證人證言概念：是指證人就所了解的案件事實向法庭所作的陳述。包括口頭和書面陳述，但以口頭陳述為主。證明力：證明力較弱，需結合其他證據；尤其是有利害關系的證人證言，近乎無證明力。管理：a 證人要無利害關系，即要無利害關系的人作證；b 除法定特殊情形外，證人要出庭當庭
7、作證并接受詢問。一、解除依據D D 電子證據電子證據種類種類:電子郵件、網絡數據、電子郵件、網絡數據、短信等；短信等；證明力證明力:客觀性缺乏；客觀性缺乏；管理：轉變形式，進行公證，增加輔助證據。管理：轉變形式，進行公證，增加輔助證據。二、解除程序二、解除程序1 1、提前三十日、提前三十日2 2、書面通知、書面通知3 3、工會監督、工會監督二、解除程序二、解除程序1 1、提前三十日、提前三十日1 1適用范圍適用范圍 預告解除無過失性解除預告解除無過失性解除+經濟性裁員。經濟性裁員。2 2替代程序：代通金替代程序：代通金 1 1適用范圍：僅限于預告解除中的無過失性解除，適用范圍：僅限于預告解除中
8、的無過失性解除，不適用于經濟性裁員；不適用于經濟性裁員；2 2標準：月平均工資標準：月平均工資 Vs.Vs.上月工資上月工資 二、解除程序二、解除程序1 1、提前三十日、提前三十日3 3違法后果違法后果 違法解除違法解除 Vs.Vs.程序補正程序補正 問題：經濟性裁員未提前三十日說明情況能否進行程問題：經濟性裁員未提前三十日說明情況能否進行程序補正？序補正？二、解除程序二、解除程序2 2、書面通知、書面通知1 1適用范圍適用范圍 無過失性解除：法律強制要求；無過失性解除：法律強制要求；過失性解除、經濟性裁員：未強制要求，建議書過失性解除、經濟性裁員：未強制要求，建議書面。面。2 2何謂何謂“書
9、面書面 問題：書面問題：書面=紙質？紙質？1 1定義：指可以有形地表現所載內容的形式；定義：指可以有形地表現所載內容的形式；2 2法定類型：合同書、信件、數據電文包括電法定類型：合同書、信件、數據電文包括電報、電傳、報、電傳、電子數據交換、電子郵件等。、電子數據交換、電子郵件等。二、解除程序二、解除程序2 2、書面通知、書面通知3 3違法后果違法后果 1 1未書面通知：解除無效未書面通知：解除無效 Vs.Vs.違法解除違法解除 2 2無法成功送達書面通知的處理無法成功送達書面通知的處理 問題：能否公告送達，如在報紙刊登解除通知問題：能否公告送達，如在報紙刊登解除通知？二、解除程序二、解除程序3
10、 3、工會監督、工會監督1 1適用范圍適用范圍 用用人人單單位位單單方方解解除除勞勞動動合合同同，應應當當事事先先將將理理由由通通知知工工會會。用用人人單單位位違違反反法法律律、行行政政法法規規規規定定或或者者勞勞動動合合同同約約定定的的，工工會會有有權權要要求求用用人人單單位位糾糾正正。用用人人單單位位應應當當研研究究工工會會的的意見，并將處理結果書面通知工會。意見，并將處理結果書面通知工會。二、解除程序二、解除程序3 3、工會監督、工會監督2 2補正程序補正程序 建建立立了了工工會會組組織織的的用用人人單單位位解解除除勞勞動動合合同同符符合合勞勞動動合合同同法法第第三三十十九九條條、第第四
11、四十十條條規規定定，但但未未按按照照勞勞動動合合同同法法第第四四十十三三條條規規定定事事先先通通知知工工會會，勞勞動動者者以以用用人人單單位位違違法法解解除除勞勞動動合合同同為為由由請請求求用用人人單單位位支支付付賠賠償償金金的的，人人民民法法院院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。三、協商解除三、協商解除1 1、主體適格、主體適格2 2、協商一致、協商一致3 3、內容合法、內容合法三、協商解除三、協商解除1 1、主體適格、主體適格 (1)(1)用人單位主體適格用人單位主體適格 理清勞動關系究竟存在于勞動者與哪一個用工理清勞動關系
12、究竟存在于勞動者與哪一個用工主體之間。主體之間。(2)(2)勞動者主體適格勞動者主體適格 勞動者要有相應的民事行為能力，否那么需法勞動者要有相應的民事行為能力，否那么需法定監護人代理。定監護人代理。法定監護人：配偶、父母、成年子女、其他近法定監護人：配偶、父母、成年子女、其他近親屬等。親屬等。三、協商解除三、協商解除2 2、協商一致、協商一致 (1)(1)一致一致 雙方合意，而非單方意志。雙方合意，而非單方意志。(2)(2)自愿自愿 A.A.不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形，否那不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形，否那么協議無效；么協議無效；B.B.不存在重大誤解或者顯失公平情形，否那么不存在重
13、大誤解或者顯失公平情形，否那么當事人可以請求撤銷協議。當事人可以請求撤銷協議。三、協商解除三、協商解除3 3、內容合法、內容合法 即內容不違反法律、行政法規的強制性規定。即內容不違反法律、行政法規的強制性規定。注意：注意：“法律、行政法規：不含其他法規、規章等；法律、行政法規：不含其他法規、規章等；四、員工辭職1 1、預告辭職、預告辭職2 2、即時辭職、即時辭職3 3、自動離職、自動離職四、員工辭職1 1、預告辭職、預告辭職問題：勞動者提交辭職信后能否反悔？提前三十天提前三十天書面通知書面通知四、員工辭職 2 2、即時辭職、即時辭職 未提供勞動保護或者勞動條件；未及時足額支付未提供勞動保護或者
14、勞動條件；未及時足額支付勞動報酬；未依法為勞動者繳納社會保險費；規章制度損勞動報酬；未依法為勞動者繳納社會保險費；規章制度損害勞動者權益的；害勞動者權益的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的勞動合同；以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手立的勞動合同；以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；違章指揮、強令冒險作業危及勞動段強迫勞動者勞動的；違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身平安。者人身平安。四、員工辭職3 3、自動離職、自動離職1 1法律風險法律風險 用人單位主張是勞動者自動離職，勞動者主張被用用人單位主張是勞動者自動離職，勞動者主張被用人單位
15、口頭辭退，由用人單位就勞動者自動離職的事實負舉人單位口頭辭退，由用人單位就勞動者自動離職的事實負舉證責任，用人單位不能舉證證明的，由其承擔不利后果。證責任，用人單位不能舉證證明的，由其承擔不利后果。2 2應對措施應對措施 1 1盡量要求員工提供書面辭職信；盡量要求員工提供書面辭職信；2 2及時做出解除決定。及時做出解除決定。五、違法解除1 1、違法解除的范圍界定違法解除的范圍界定2 2、違法解除的法律后果違法解除的法律后果五、違法解除1 1、違法解除的范圍界定、違法解除的范圍界定 欠缺法定要件的單方或協商解除，均屬違法解除。以下兩點需要澄清：未履行應盡的提前30天預告義務，是否屬于違法解除？未
16、履行解除后附隨義務，是否屬于違法解除？五、違法解除2 2、違法解除的法律后果、違法解除的法律后果1 1兩種后果兩種后果 后果一：繼續履行勞動合同；或者后果一：繼續履行勞動合同；或者 后果二：向勞動者支付賠償金即雙倍經濟補償金。后果二：向勞動者支付賠償金即雙倍經濟補償金。2 2適用情形適用情形 后果一：勞動者要求繼續履行勞動合同；后果一：勞動者要求繼續履行勞動合同；后果二：勞動者不要求繼續履行勞動合同或后果二：勞動者不要求繼續履行勞動合同或 勞動合同已經不能繼續履行。勞動合同已經不能繼續履行。五、違法解除3 3適用標準適用標準后果一：違法解除期間的工資損失賠償以何標準？后果一：違法解除期間的工資
17、損失賠償以何標準？做法做法1 1：整個違法解除期間，按原工資前：整個違法解除期間，按原工資前1212個月平均工資，個月平均工資，下同標下同標 準賠償，雙方都有責任的，根據責任準賠償，雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任；大小各自承擔相應的責任；做法做法2 2：自勞動者申請勞動仲裁之日起至恢復履行之日止，：自勞動者申請勞動仲裁之日起至恢復履行之日止，按原工資標按原工資標 準賠償，雙方都有責任的，根據責任大小各準賠償，雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任；自承擔相應的責任；做法做法3 3：欠缺實質要件無理或無據的違法解除，整個違：欠缺實質要件無理或無據的違法解除，整個違法解除期
18、間，按原工資標準賠償；欠缺程序要件的違法解除，法解除期間，按原工資標準賠償；欠缺程序要件的違法解除，整個違法解除期間整個違法解除期間,按當地社平工資標準賠償。按當地社平工資標準賠償。五、違法解除3 3適用標準適用標準后果二：此處的經濟補償金是否后果二：此處的經濟補償金是否“以社平工資三倍封頂以社平工資三倍封頂？做法做法1 1：新法前的工資不封頂，新法后的工資封頂；：新法前的工資不封頂，新法后的工資封頂；即，同合法解除時即，同合法解除時做法做法2 2：新法前后的所有工資均封頂。：新法前后的所有工資均封頂。即，不同于合法解除時即，不同于合法解除時六、離職手續1 1、工作交接、工作交接2 2、辦理退
19、工、辦理退工3 3、工資結算、工資結算4 4、經濟補償金、經濟補償金六、離職手續 1 1、工作交接、工作交接 勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。建議：事先約定工作交接的內容、程序及辦結標準。建議：事先約定工作交接的內容、程序及辦結標準。討論：員工不依法辦理交接，怎么辦？討論：員工不依法辦理交接，怎么辦？要求員工賠償相關損失？要求員工賠償相關損失？暫緩辦理退工手續暫緩辦理退工手續 暫緩支付離職經濟補償金暫緩支付離職經濟補償金 六、離職手續2 2、辦理退工、辦理退工用人單位應當在解除或者終止勞動合同十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。用人單位應
20、當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明。六、離職手續3 3、工資結算、工資結算1 1年終獎、季度獎年終獎、季度獎 員員工工年年度度季季度度中中間間離離職職，能能否否要要求求將將年年終終獎獎、季季度度獎折算發放？獎折算發放？單單位位規規定定年年終終獎獎、季季度度獎獎發發放放時時不不在在冊冊的的不不享享受受該該獎獎金金，是否合法？是否合法？2 2年休假補償年休假補償 按按照照日日工工資資收收入入的的300%300%支支付付年年休休假假工工資資報報酬酬，其其中中包包含含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。問題：員工未休的福利年休假設何處理
21、？問題：員工未休的福利年休假設何處理？六、離職手續4 4、經濟補償金、經濟補償金1 1標準標準 一般標準一般標準=月工資月工資工作工作年限年限月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。每滿一年一個月工資，六個月以上不滿一年的按一年計算，不滿六個月的支付半個月工資。六、離職手續1標準 特殊標準=月工資工作年限月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資
22、3倍的數額支付支付經濟補償的年限最高不超過12年問題：“高薪員工與單位約定不受此“雙限限制，此約定是否有效？六、離職手續案例：案例：員員工工A A進進入入公公司司連連續續工工作作多多年年，20212021年年1 1月月1 1日日前前工工作作年年限限為為1414年年。20212021年年8 8月月1 1日日，公公司司與與其其協協商商解解除除了了勞勞動動合合同同。經經查查，A A工工作作所所在在地地20212021年年社社平平月月工工資資的的3 3倍倍為為1.51.5萬萬，20212021年年該該員員工工的的月月平平均均工工資資為為2 2萬萬元元，20072007年年的的平平均均月月工工資資為為1 1萬萬元。元。問題：該員工的經濟補償金如何計算？問題：該員工的經濟補償金如何計算？六、離職手續A 2A 2萬萬*2020年年B 1.5B 1.5萬萬*1212年年C 1C 1萬萬*1414年年 +1.5+1.5萬萬*6 6年年D 2D 2萬萬*1414年年 +1.5+1.5萬萬*6 6年年E 2E 2萬萬*1212年年 +1.5+1.5萬萬*6 6年年其他其他謝謝 謝謝北京：010-51690965
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