“股權代持”的風險及預防

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“股權代持”的風險及預防 最近有幾個朋友咨詢股權代持的法律知識，這個內容還真不是一句話兩句話能說的清楚的，如果不真正對待這個問題，所引發的后果會非常嚴重。為此推送一期《股權代持的風險及預防的幾個大招》供朋友們參考學習，如有異議請及時聯系我們。 1、我國現階段對“股權代持”行為的規定 “股權代持”行為，是一個典型的隱名投資行為，我們國家新公司法已經不承認隱名股東身份，只有登記在股東名冊上的履行了實際出資義務的投資人才是股東，而工商登記上的股東名冊則具有更高的證明效力?，F階段我國相關法律中還未對“股權代持”進行限定，因此，關于“股權代持”的理論探索和事務操作還處于初級的階段。 2、“股權代持”的含義 代持股隱名投資是指公司實際股東或者出資人由于某種原因或出于某種考慮不便將自己的名字顯示在公司工商登記資料中，而是以其他人或組織的名義作為股東辦理公司注冊及工商登記。此時，實際出自股東為“隱名股東”，而工商登記的股東為“代持股人”或者“顯名股東”。 代持股份出現的原因主要有兩個：一是真實投資人不便于公開自己的身份，比如國家機關工作人員或者與公司有關聯交易特殊關系的人員;二是實際出資人不符合國家法律或者公司章程對公司股東的限制性條件等。 3、“股權代持”的風險防范 代持股隱名投資這種情況在公司法律事務中較為常見，如果做好法律風險防范，這種方式還是可行的。 （1）實際股東不做工商登記存在的法律風險。實際股東只出資但是自己不在公司工商登記資料總顯示名字，那么存在以下幾個法律風險，一是股東地位不被認可，由于公司股東以工商登記為準，因此如果不記載實際股東的姓名，那么在法律上實際股東的地位是不被認可的，也就為股東權利的形式設置了障礙。二是代持股人惡意損害實際股東的權利，比如擅自出讓股權或者濫用表決權。三是由于代持股人自身原因導致訴訟而被法院凍結保全或者執行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等，則其名下的股權作為財產有可能涉及到繼承的法律糾紛。 （2）代持股隱名投資合法的前提。按照我國法律，這類情況如果沒有違反法律行政法規的效力性強制規定，以及沒有以合法形式掩蓋非法目的，且沒有惡意串通損害他人利益的，那么這種委托持股是有效的。如果代持股人損害了實際出資人的權益，應當承擔賠償責任。 （3）代持股隱名投資法律風險防范建議。由于實際出資人對于代持股份無法行使實際的控制權，因此面臨較多法律風險，律師建議可以嘗試通過以下方式來規避和防范法律風險。 (一)股權質押擔保。 《物權法》頒布后，國家工商總局下發了辦理股權質押擔保的文件，這就使得股權擔保有了可能。因此，實際投資人要充分利用這個有利條件來防范風險。具體而言，在辦理股權代持的同時，可以辦理股權質押擔保，將代持的股份向實際出資人辦理質押擔保。這樣就確保了代持股人無法擅自將股權向第三方提供擔?；蛘叱鲑u轉讓。再者，即使由于其他原因，比如法院執行或者繼承分割需要變賣股權，實際出資人也可以質押權人的身份，獲得優先權。 (二)簽訂代持股協議約定高額違約責任并公證。 由于代持股人是名義上的股東，如果他出現侵犯實際出資人利益的情況，實際出資人是很難事后阻止的。因此，最好在設立代持股時，雙方簽訂明確的代持股協議，對代持股人損害實際出資人的情況應當明確約定違約責任。如果約定了嚴格的違約責任，那么就會對代持股人的行為予以震懾，加大他違反協議的成本，使其違約行為得不償失。 (三)明確股東權利的行使方式。 代持股人是名義的股東，那么股東權利也只能以他的名義來行使，因此，實際出資人要控制公司，必須約定好股東權利行使方式，比如表決權、分紅權、增資優先權等，必須通過實際出資人同意，代持股人必須按照實際出資人的意愿行使股東權利等。這樣的約定可以有效保障實際出資人對公司的控制權。 (四)排除代持股人的財產權。 這樣做的目的是防止代持股人行使其名下股權的財產所有權，如果出現意外死亡、離婚分割等情況時，其代持的股權不是他的個人財產，也就不能作為遺產或者共同財產進行分割。這樣就確保了實際出資人的財產所有權。 (五)代持股協議要告知其他股東或者公司的利害關系人。 為了防止代持股人在實際出資人不知情情況下擅自行使股東權利，因此代持股協議如果條件許可應當告知公司的其他股東或者由其他股東在協議上書面認可。這樣其他股東也可以制止代持股人的違約行為。而且，如果代持股人私下將股權出讓給了其他股東，實際出資人也可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉讓無效而取回股權。 (六)公司設立協議及公司章程中適當限制代持股人的權利。 公司設立協議和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，應當在設立協議中予以明確，同時在公司章程中對于代持股的權利行使給予特殊約定。 (七)實際出資人要增強證據意識，注意保存搜集代持股的證據。 為了防范萬一，實際出資人一方面要簽訂全面、細致的代持股協議并及時辦理公證，另一方面要注意搜集保存好證明代持股關系的證據，比如代持股協議、出資證明、驗資證明、股東會決議、公司登記資料等。如果代持股人嚴重違約或者法院凍結保全執行代持股份，可以及時提出訴訟或者執行異議來維護自己的合法權益。