股權代持法律效力分析

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股權代持法律效力分析 股權代持，或稱委托持股，是指實際出資人與名義出資人達成以下約定：名義出資人作為名義股東，在股東名冊等公司工商登記信息上出現，而實際上由實際出資人出資并享有投資權益。在現代社會，人們對商業交易的保密要求以及靈活安排的需求不斷上升。在此背景下，憑借其本身所特有的隱秘性和靈活性，股權代持已被廣泛應用在商業交易行為中，例如，為規避公司股東人數上限而進行的職工持股會代持安排，為開展中國境內有限責任公司員工虛擬期權計劃而由大股東代持員工股權的安排，在投融資交易中因商業考慮而進行的股權代持安排，等等。與此同時，由股權代持安排引起的糾紛和爭議也越來越頻繁。 下面通過一起投融資交易中股權代持安排引發的訴訟案件，對股權代持的法律效力問題加以分析梳理，并進一步探討有效降低或防范這一領域重大法律風險的途徑和手段?！　? 一、案情還原 在本案中，原告和被告均為自然人，第三人為一家中資有限責任公司。被告作為第三人的早期投資人，持有第三人的部分股權。原告獲悉第三人正準備開展新一輪融資，便與被告協商，希望能從被告處以較低價格受讓其持有的第三人部分股權。在此過程中，原告成為這部分受讓股權的實際出資人，但名義上它仍由被告持有。被告與原告協商后簽署的《代持協議》約定：被告將其持有第三人的部分股權以低于同期融資價格的價格轉讓給原告；在第三人的股權在公開市場流通前，由被告代原告持有該部分股權。 之后，由于經營不善，第三人股權的估值大幅度降低。此時原告實際持有的第三人股權的市場價值已低于之前從被告處受讓股權時的價值，由此導致原告投資失利，該筆投資處于虧損狀態。于是，原告希望不再履行《代持協議》，并要求被告將之前從原告處收取的股權轉讓款全部返還。這一要求遭到被告的拒絕，原告遂將被告起訴至法院，請求法院確認《代持協議》無效，并判令被告將其從原告處取得的股權轉讓款全額返還。 這份《代持協議》的法律效力究竟如何？是有效合同、可撤銷合同，還是效力待定合同？抑或根本就是無效合同？這是本案中雙方爭議的主要焦點，也是這一類股權代持協議法律關系中存在的普遍性問題?！　? 二、股權代持法律效力分析 1. 概述 股權代持安排的協議通常包含兩種民事法律行為：一是實際出資人和名義出資人關于委托持股的民事法律行為；二是實際出資人與名義出資人關于股權轉讓的民事法律行為（即名義出資人將其持有的股權轉讓給實際出資人）。因此，要判斷股權代持安排的協議是否有效，需要分別分析委托持股和股權轉讓這兩個民事法律行為的法律效力。 《合同法》第52條列出了合同無效的五種情形：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。 一般來說，股權代持安排的協議由實際出資人和名義出資人自愿簽署，屬于正常的商業交易行為，沒有損害國家利益和社會公共利益的行為，也不存在惡意串通損害第三人利益的情形。因此，正常的股權代持安排協議通常不存在《合同法》第52條規定的合同無效的前四種情形。至于是否存在第五種情形，即違反法律、行政法規的強制性規定，則有著進一步討論分析的空間。在法律實務中，由于對“強制性規定”的解讀存在一定的不確定性，使得該條規定成為多數股權代持安排爭議的焦點之一。以下將主要從委托持股和股權轉讓這兩個法律行為是否違反法律、行政法規的“強制性規定”這一角度進行分析闡述?！　? 2. 委托持股行為的法律效力分析 在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱“《公司法解釋三》”）出臺之前，委托持股行為一直位于灰色地帶，無任何法律法規對其做出明確規定。而《公司法解釋三》第25條規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第52條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。這一規定正式肯定了委托持股的法律效力；同時，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發爭議的投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處分等事項也進行了規定，這從側面認可了委托持股本身的合法性。 在投融資交易中，多數公司的最終目的是上市，公司如果希望在中國境內資本市場公開發行股票，則需遵守中國證監會《首次公開發行股票并上市管理辦法》（以下簡稱“《首發辦法》”）。《首發辦法》第13條要求，“發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛”。由于委托持股會影響發行人股權的清晰度，且存在潛在的股權糾紛風險，所以從目前證監會的監管口徑看，委托持股是不允許的。據此，有人認為，由于委托持股違反《首發辦法》中的有關要求，會實質阻礙公司上市，從而損害公司和公司中其他股東的利益，所以委托持股協議應屬無效。 然而實際上，《證券法》《首發辦法》及其他與企業上市相關的法律和行政法規并沒有規定委托持股這一行為本身無效，監管部門為確保股權清晰而適用的監管審查口徑也只是要求公司對委托持股的行為進行清理，而并未否認委托持股本身的合法性。　　 3. 股權轉讓行為的法律效力分析 很多情況下，實際出資人從已經持有公司股權的股東處受讓部分股權，并由后者代其持有。出于這種股權代持安排，該股權轉讓行為不會進行工商變更登記。根據2006年版《公司法》第72條規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。在實踐中，該類股權轉讓協議往往并不向第三方披露，自然也就沒有履行《公司法》第72條規定的股權轉讓程序，即違反了《公司法》第72條的規定，從而使得該股權轉讓行為的法律效力存在瑕疵。這個瑕疵是否會導致該股權轉讓行為無效呢？前文提及的案件中，原告恰恰就是以股權轉讓行為違反《公司法》第72條的規定作為主張其無效的理由。 判斷股權轉讓行為以及股權代持安排的協議是否有效的關鍵在于，《公司法》第72條規定是否屬于《合同法》第52條中提及的“強制性規定”。 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》中的第14條規定，《合同法》第52條中提及的“強制性規定”是指“效力性強制性規定”，但該解釋并未對“效力性強制規定”做進一步說明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》則明確規定，“違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”并指出，“強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效?！? 不難看出，“效力性強制性規定”的實質特征是規范損害國家利益或社會公共利益的合同行為。具體而言，其規范的是法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的行為，或雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的行為。不屬于“效力性強制性規定”規范范圍的則由“管理性強制性規定”加以規范。對于“效力性強制性規定”適用范圍的限制，有利于實現維護《合同法》、鼓勵和保護交易等重要目的。 結合上述對“效力性強制性規定”的分析可見，違反《公司法》第72條規定的行為，僅僅損害了其他股東的優先購買權，并沒有損害國家利益或社會公共利益。因此，《公司法》第72條規定應理解為“管理性強制性規定”，而非“效力性強制性規定”，故股權轉讓行為及股權代持安排協議并不會因為違反《公司法》第72條規定而當然無效。值得注意的是，《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》明確規定，外商投資企業中的股權“轉讓方、受讓方以侵害其他股東優先購買權為由請求認定股權轉讓合同無效的，人民法院不予支持。”但該規定僅適用于外商投資企業。當然，這對于內資企業具有一定的參考作用，也從一定程度上印證了《公司法》第72條規定不屬于“效力性強制性規定”的分析。 在司法實踐中，雖然各地人民法院通常不會將《公司法》第72條規定理解為“效力性強制性規定”，但對股權轉讓行為屬于效力待定還是可撤銷仍存有一定爭議。例如，廣東省高級人民法院2012年在其官網發布的《民商事審判實踐中有關疑難法律問題的解答意見》中提出，未經有限責任公司其他股東過半數同意的股權轉讓合同一般應認定為效力待定的合同；根據2007年《陜西省高級人民法院民二庭關于公司糾紛、企業改制、不良資產處置及刑民交叉等民商事疑難問題的處理意見》，目前審判實踐中較為通行的觀點為：未經有限責任公司其他股東過半數同意的股權轉讓合同不屬于效力待定的合同，其效力始于成立之時。 前述案例涉及的股權轉讓合同不應被認定為效力待定的合同，而應屬于可撤銷的合同。一般來說，效力待定是因為合同當事方主體資格、能力存在瑕疵，具體而言，《合同法》規定的無民事行為能力、限制民事行為能力、無代理權、超越代理權、代理權終止后以及無處分權人簽訂的合同為效力待定，而股權轉讓行為中的轉讓方和受讓方通常均不存在上述主體資格欠缺，唯一的瑕疵是未履行經其他股東過半數同意的程序，從而損害了第三方（即其他股東）的優先購買權。因此，作為權利受損害方，其他股東可以請求撤銷轉讓方和受讓方之間的股權轉讓合同，但是在行使撤銷權之前，該股權轉讓合同是有效的。 三、結論及建議 綜上，就股權代持安排協議而言，如其中無其它違反強制性法律規定的條款，則其中的委托持股行為及股權轉讓行為均不存在《合同法》第52條規定的合同無效的情形，也非屬于效力待定，應屬于有效。 該案判決書認為，委托持股行為系雙方真實意思表示，故而合法有效；《公司法》第72條之規定應理解為“管理性強制性規定”，而非“效力性強制性規定”。根據該規定，其他股東如果認為被告轉讓股權的行為侵害了其優先購買權，可以據此請求撤銷股權轉讓協議，而原告作為股權受讓方，并不能代替其他股東行使該權利。因此，《代持協議》應認定為有效。 值得注意的是，雖然《代持協議》未被認定為無效，但如前文對違反《公司法》第72條規定的股權轉讓行為的法律效力的分析所述，如果其他股東主張該股權轉讓行為損害了其優先購買權，則其可據此請求撤銷《代持協議》。因此，《代持協議》的效力狀態仍然存在不穩定性。建議在實務操作中，應根據具體情況采取相關技術措施，以彌補股權轉讓程序上的瑕疵，從而補強《代持協議》的效力，以防范后續可能產生的風險。