如何制定股權分配

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關于公司制定股權分配的法律意見書 XXXX公司： 作為公司的法律顧問，根據公司股權分配、轉讓中法律風險問題，以及如何預防，合理利用法律規則，避免股權糾紛，依據我國相關法律規定以及審判實踐，個人在股權訴訟代理、從事法務處理股權的經驗，對公司制定股權分配事項提供以下法律意見，以作為公司決策之參考： 一、出具本意見的依據(貴州感君律師事務所 向通勝律師：13608507782） 1.公司提供的四份資料 （1）公司建立母子公司關系構想 （2）公司產業模式、運營模式 （3）公司合作模式 （4）公司股權分配方式 2.相關法律法規 （1）《中華人民共和國公司法》 （2）《中華人民共和國公司法解釋》 （3） 相關法律、法規、規章規定 3.股權分配不慎險被架空案例—創始人北京發研工程董事長潘鴻寶 二、公司運作中的法律問題 1. 案例中北京發研工程公司是專門從事建筑物結構改造、加固的一家公司。董事長潘鴻寶知道互聯網領域，在中國未來有巨大的市場，從國家機關辭職下海，帶領十幾個人的團隊一路打拼，到2005年已經成為國內行業的冠軍，也代表著中國最高水平的，與國際同行業進行廣泛的交流與合作，所以自身感到非常自豪。 到2005年的時候，市場的確與預想的一樣越來越大，公司要發展，到2006年的時候，公司產值在三千萬左右，后來潘鴻寶自己帶領這個團隊，從三四十人，到七八十人，到2009年，四年的打拼，怎么也打不上來，公司的老員工雖然對公司很忠誠，也很敬業，也很努力去做，但是由于自身的素養，不能把企業帶到一個更高的層面。 所以在這種情況下，潘鴻寶下定決心一定要引進高端人才，所以從2009年底，那時候因為不懂得什么戰略的問題，就知道可能要用團隊來領導這個公司才能發展。所以也就是從自己熟悉的建筑行業認識的那些項目經理當中來挖掘人才，也怕人家不來，就給出很高的條件，這樣就引進了總經理，生產副總，跟經營副總三位，答應除了高工資，高獎金，再加上股份，給了總經理25%，兩個副總各15%的股份，他們也沒有錢，為了表示誠意，就按他們每個人給潘鴻寶打個條，在法律上把股份給了他們。這樣當時他們也很高興，進來以后，潘鴻寶感覺這個企業的確不錯，團隊力量比過去加強了，過去往往做什么事都是潘鴻寶一言堂，潘鴻寶說什么底下人都說好。這樣呢，這個團隊基本上在一起能夠研究一些問題，能夠提出一些不同的意見，潘鴻寶感覺到還是蠻有成就的。 到2010年的戰略制定，潘鴻寶主要是擔任董事長，制定公司的戰略，實現融資，這樣潘鴻寶抽出時間來學習了，這樣把整個公司的經營管理就交給了經營管理團隊。但是沒想到三個月以后，公司的問題逐步暴露出來，因為在引進人才之前，有一些東西沒有系統的溝通，只是可能根據潘鴻寶對他們的觀察，覺得他們在工程管理方面比自已有經驗，也是年輕，也有實干精神，實際上潘鴻寶引進他們過來，是想把企業帶到一個更高的層面，在潘鴻寶原有的基礎上，把公司走向上市。但這個目標他們倒是認可，但有一些東西沒有談好，他們想進來以后，他們要盡快的掙更多的錢，自己先富裕起來，然后再跟潘鴻寶一起去創業。而潘鴻寶的要求是，現在花這么大的代價引進你們來，就是要配合自己把公司帶到一個更高的層面。 由于這個理念的不同，包括潘鴻寶可以說在做事的方法上，尤其是在財務的處理上，很多東西是不一樣的。所以這樣潘鴻寶自己感覺到，花這么代價引進的這個團隊，跟潘鴻寶當初的愿望差距太大。 另一個，原企業老員工跟新員工之間，因為他們進來，也帶來一些中層的力量，當時很高興，覺得人才濟濟，給的條件都很寬裕，這樣在中層里面造成兩種不同的聲音。 另外一個，對外界，因為潘鴻寶跟外界一些材料供應商、分包單位等等，造成公司在做事理念上有很大差別。然后潘鴻寶就開始跟他們溝通調整，但是就怎么也不行，因為整個公司的經營是他們三個人在底下。有兩個是在一個單位，有一個潘鴻寶不認識，不能說他們有多壞，但是目標理念不同，在這個階段，他們的第一目標是完全一致的。所以潘鴻寶又比較強勢，在這種情況下，表面潘鴻寶說什么他們都不說話，但底下該怎么執行照辦。尤其在他們后來三個月以后要拿獎金，要拿公司產值的5%，潘鴻寶是堅決不同意，因為沒有這么拿過，但這個事情又不能對員工們說，又不能對中層說。但是潘鴻寶又感覺到來了以后的確力量加強了，公司2010年產值的確比去年增長了40%左右，所以覺得還是蠻有信心，所以還是想以引導說服的方式，但是慢慢的感覺，實際上后來他們三個人已經形成團隊，反而來回避潘鴻寶，更多的是來孤立潘鴻寶。在這種情況下，潘鴻寶接觸到一些風投機構，慢慢了解到這樣的企業走下去肯定是沒有希望的，就想清楚了，這個事必須要處理，就依然果斷的勸他們離開公司，潘鴻寶完全收購股份。但這個基礎，一個是中層團隊，將近八九年的基礎打得比較好，公司的中層團隊還是對潘鴻寶比較認可的。另外，潘鴻寶也是以犧牲了一定的經濟利益作為代價，因為潘鴻寶當時怕，真按照股權結構，潘鴻寶45%，他們是55%，他們能夠把潘鴻寶排擠出去，所以這個經驗教訓是非常深刻的，在引進子公司的過程當中，王總的51%與49%的股權分配其實是危險的，原因是從49到51是很容易做到的，比較可控的分配應低于45%. 三、股權的實質與分配中涉及到的法律權限 股權是股東權益的一種表現形式，股權的強制表決機制是一種話語權的體現，在資合性的公司，主要是股份公司，股份在某種程度上代表對公司的控制權，特別是上市公司，在資本市場中不慎重，分配方案不慎很容易就變成別人的了。對股權分配的慎重是應該重視的。 對于股權中的法律風險可以通過在公司章程中設定表決機制來實現，但是由于公司法中特別是有限公司中有些表決機制是強制性的，這沒法改變，這樣就需要對股權分配上作出限制。 如何分配，如何行使股權等等是做股權分配制度時要全盤考慮的事情，我國公司法明確規定股東的訴訟權利、派生權利. 在股權中涉及最多的是知情權、分紅權、利潤請求權的問題，因為股權不是像貨幣一樣的錢是比較單純的，在股權中涉及到的是一種權利的行使與利益的獲取方式，因此涉及到相關制度的建立問題。 在股權分配方案中，應該明確分配原則、分配內容、分配范圍以及股權分配機制、股權行使方式等等。 4、 股權中注意的問題 在創業初期，由于對股權分配沒有事先規劃好，導致創業過程因股權分配糾紛而創業失敗的例子在網絡上和現實中很多的，因此，股權分配的制度設計是至關重要的，這牽涉到子公司的選擇問題，具體可以考慮以下因素：?一是價值觀一致和事業方向認同；二是能力資源互補；?參與創業的每一個合作人應該是優勢互補且在創業過程中不可替代的；?另外在選擇合作人時，盡量選擇自己熟悉和了解的人或公司。 股權分配應該要堅持的原則和方法： 1. 確保牽頭的自己是獨大 因為要創業成功，自己要有決策的魄力，大家才能跟著干，這是中國人的思維，但是，大家跟著你是因為他們認為你的模式能夠成功，并且有保持不同意見的權利和有你拍板及承擔責任。因此，投資人在投資早期項目的時候，通常會認為比較好的股權結構是：創始人（自己）占50-60% ， 子公司創始人20-30% ，期權池10-20%。 為了創業的成功，股權分配在根本上是要讓所有人在分配和討論的過程中，心里感覺到合理、公平，從而事后忘掉這個分配而集中精力做事，這是最核心的，也是容易被忽略的。再復雜、全面的股權分配分析框架和模型顯然有助于各方達成共識，但是絕對無法替代信任的建立。創始人最好開誠布公的談論自己的想法和期望，任何想法都是合理的，只要贏得你創業弟兄們的由衷認可。 2. 千萬不能平均分配股權和在創業時不明確股權分配 因為這是大家同舟共濟的基礎，是在合作遇到任何問題都會想辦法去解決的原始動力。 3.把股份進行綁定，分期實行兌現 創業是比較艱難的過程，如果在這過程中，有人退出，就會給公司造成示范效應，為避免創業失敗，你就得綁定股權，分期給予，這樣就讓他們明白一起戰斗到底意義。 股權綁定還有另外一個好處：有效平衡合作人之間出現股份分配不公平的情況，例如最初訂立的股權分配比例更多是拍腦袋，但模式進行一段時間之后，發現之前股權分配較少的乙子公司對模式的貢獻或重要性，比股權分配較多的甲子公司要多，董事會可與甲乙商量后做決議，把雙方的還沒有投資的股份重新分配，甲乙都會比較容易接受。因為已經投資的股份不變。而且如果一方不接受的話，脫離公司，也有一個明確公平的已經投資的股份。 投資是一個很公平的方法，因為創業公司是做出來的。做了：應該給的股權給你。不做：應該給的不能給，因為要留給真正做的人。避免一些創始人脫離公司以后手上一直還有公司股權，不勞而獲。 沒有經歷過股權糾紛的創業者，都不喜歡分股權，因為擔心自己一旦在模式中發揮不出真正的價值而失去股份。而那些經歷過股權糾紛的創業者，會在模式一開始的時候就和他的合作人商量好分股權的方式。 4. 充分利用公司法的意思自治的契約精神 股權分配最核心的原則是契約精神。對所有的創始子公司而言，股權一旦定下來，也就意味著利益分配機制定好了，除去后期的調整機制不說，接下來創業的時候，每個人的努力和貢獻其實和這個比例沒啥關系，盡自己的最大努力是最基本的要求。 對于所有的早期創業者來說，一定要明白一個道理：創業成功了，即使只拿1%也很多；創業不成功，就算占有100%也分文不值。 5、 股權定義、股權分配方案與激勵原理相結合后如何推動創業發展的問題 股權是股東享有的權利，股權法律關系實質上是股東基于其地位而與公司形成的法律關系。 為了創業成功，可能會涉及虛擬股權績效評價系統，就是創業過程中讓子公司的股權隨著模式的變化有一定調整幅度的激勵制度。 股權激勵，是公司讓子公司通過獲得公司股權的形式，享有一定的經濟權利，能夠以股東的身份參與企業決策、分享利潤、承擔風險，從而勤勉盡責地為公司的長期發展服務的一種激勵方式。 股權激勵的意義：實現公司長遠、持續、快速發展，讓子公司合理分配發展的利潤增值，與公司共命運。 股權激勵的前期準備：與將成為子公司的人溝通其對股權分配的真實理解，完善治理結構、修改公司章程、完善財務審計管理。 實施股權激勵機制：實股激勵、虛擬股權、利潤分享 股權激勵機制不好可能導致股權激勵方案不公平、或者可執行性不強，或者因為違反法律規定而無效，因此，為了給公司設計一個合適、能達到激勵效果的方案出此法律意見書。 實股激勵:就是分配一部份股權給子公司，這目前公司不具備（不述） 虛擬股權激勵：現實沒有，但可以在法律上擁有。 1. 虛擬股權賦予方式：?購買股權，讓子公司全額出資購買；?優惠購買股權，按一定優惠價讓子公司購買股權；?贈與：開股東會決議，可以直接贈與子公司股權；④期權股：指有條件的延期贈與子公司一定股份，一般是在一定期限內，先贈與子公司若干股份的分紅權，并允許子公司用期權購買股權。 2. 股權分配方式：總量靜態、比例靜態、個量靜態、完全動態。 3. 分紅方式：?總量靜態，約定全部虛股股息的總量上限；?比例靜態，約定虛股股息在利潤分配中的比例；?個量靜態，約定每一個虛股的股息，就像債券的約定利息；④完全動態，在利潤中占有比例與真實一樣，同股同權，類似于真實股。 利潤分享： 1賦予方式及分配方式同虛擬股權。 2.分紅方式：?總量靜態，約定子公司利潤分享總額，一般實行與效益掛鉤，效益不同，分享總額不同；?比例靜態，實現確定或固定利潤分享的比例；?個量靜態，約定每一個子公司分享額度不高于某一數額；④完全動態，根據每一個子公司的實際需要，確定對子公司的利潤分享，分享的總量和比例都沒有限制。 分配方案的操作層面問題: 分配方案的操作包括九個內容:?分配模式，就是如何分配；?分配給哪些子公司；?分配股權的來源；④給多少額度能達到捆綁創業目的；⑤子公司獲取股權的條件；⑥價格；⑦時間；⑧分配機制；⑨中途退出，股權剝離。 1. 分配模式：花錢買；參加利潤分紅、虛擬股權；賬面增值（每股凈資產）；期權模式；業務發展增加模式。 2. 分配給哪些子公司 3. 分配股權的來源：一般來說，股權轉讓和增資擴股是主要來源。 4. 給多少額度能達到捆綁創業目的：主要考慮因素：法律的強制性規定，公司的整體發展構想，公司的目標，市場環境與競爭環境，給多少子公司等等。 5. 子公司獲取股權的條件:除了上市公司，公司實施股權分配方案沒有法定的違背法律規定的問題，可以靈活分配，但是行權條件的基本內容與上市公司一致，在股權分配計劃中需要分年度分批行權的情況下，每一批可行權的股權標的均涉及：等待期、行權期、行權條件。 6. 價格：應根據公司的實際情況和戰略需要確定可以以四種方式定：?以注冊資金為標準的行使價格；?以評估的凈資產的價格為標準的行使價格；? 以注冊資金或評估的凈資產的價格為基礎進行一定的折扣為標準的行使價格；?以市場評估為基礎確定的行使價格。 7.時間：股權分配中設置的時間點必須要經過巧妙的設計，既要達到公司推動創業發展的目的，又要使子公司不會感到遙不可及，確保子公司的努力能夠得到回報，必然會涉及到的時間點：有效期、授予日、授權日、等待期、解鎖期、行權日、行權窗口期和禁售期等等。 8.分配機制：股權分配方案中，并不是從設計到實施一成不變，在實踐中，實行股權分配是為創業成功，公司需要采取進一步融資或配股分紅行為，以保持公平，就要進行修改；如果在實施股權分配過程中，有子公司退出，或者轉手，對股權資格、數量應予以事先規定，以避免上述原因而產生糾紛。 9.中途退出，股權剝離：對于不能長久堅定信心共同創業的子公司，得讓他們退出后不會傷及整個目標，不會成為發展的阻力，就得把股權剝離。 六、解決方案（附股權分配方案） 法務：法律顧問 2015年7月4日 附： 股權分配方案 股權分配方案